A Lei n°14.133/21, nova lei de licitações e contratos, trouxe alguns mecanismos e instrumentos com objetivo de mitigar os riscos nas contratações realizadas pela Administração Pública, demonstrando a preocupação do legislador acerca das fragilidades e falhas que podem ocorrer durante o processo de contratação.
Os Mecanismos e instrumentos mitigadores de riscos são ferramentas e estratégias utilizadas para identificar, avaliar, monitorar e reduzir os riscos associados às contratações públicas. Neste artigo, apresentaremos alguns dos principais instrumentos que podem ser utilizados como aliado dos agentes que atuam com licitações e contratos.
Na etapa de planejamento da contratação a correta elaboração do estudo técnico preliminar – ETP assegura que a necessidade do órgão ou entidade seja identificada, de modo que após o levantamento do mercado e demais trâmites inerentes à instrução do referido documento seja possível encontrar a solução mais adequada.
Cumpre esclarecer que, durante a etapa de planejamento da contratação devemos avaliar os riscos, verificando quais podem ser imediatamente tratados e prevendo instrumentos de cunho preventivo e de contingenciamento para aqueles que não puderam ser integramente eliminados. O mapa de riscos é a ferramenta utilizada para identificar e avaliar os riscos neste caso. Logo, uma vez que os riscos tenham sido identificados e avaliados, ações preventivas e ações de contingência devem ser planejadas e integradas como parte de uma estratégia abrangente de gerenciamento de riscos.
As ações preventivas são medidas tomadas antecipadamente para evitar que um risco se concretize ou para reduzir a probabilidade de ocorrência do risco. Essas ações visam eliminar ou mitigar os riscos antes que eles se tornem problemas reais. Essas ações podem incluir a identificação e a análise de riscos, a implementação de controles internos, a revisão de processos operacionais para torná-los mais seguros e eficientes, e a capacitação de equipes para lidar proativamente com situações de risco.
As ações de Contingência, por outro lado, são medidas implementadas para lidar com eventos ou situações adversas que podem ocorrer e que representam uma ameaça aos objetivos da contratação, que podem ocorrer desde a etapa de planejamento até a etapa de execução do contrato. Em outras palavras, são ações tomadas para responder a um risco que já se materializou, visando minimizar os efeitos negativos do risco e restaurar as operações normais o mais rápido possível.
Cumpre esclarecer que, em regra, quando a Administração realiza a etapa de planejamento da contratação de forma eficiente a etapa de seleção do fornecedor transcorre sem maiores problemas, sendo imprescíndivel, contudo, que os atores que atuam nesta etapa observem as cláusulas estabelecidas no instrumento convocatório e seus anexos, bem como tenham atenção extra no momento de avaliar se a proposta apresentada pelo licitante com o melhor preço é de fato exequível.
Concluída a etapa de seleção do fornecedor, chegamos na etapa de execução do contrato, momento em que grande parte dos riscos identificados tem grande chance de acontecer.
O Decreto n° 11.246/22, ato normativo que regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 para dispor sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, estabelece que o acompanhamento do contrato deve ser realizado por agente designado como fiscal de contrato, com o objetivo de avaliar se a execução do objeto está sendo prestada nos moldes contratados, aferindo se a quantidade, a qualidade, o tempo e o modo da prestação ou da execução do objeto estão compatíveis com os indicadores estabelecidos no edital, para fins de pagamento, conforme o resultado pretendido pela administração;
A fiscalização do objeto, quando bem realizada, é considerada suficiente para assegurar o cumprimento das obrigações assumidas, mas caso ocorra a inexecução parcial ou total do contrato, ou outro descumprimento por parte da empresa contratada, poderá administração acionar a garantia definida no contrato, proceder com a abertura de processo de apuração de responsabilidade para sancionar a contratada, rescisão do contrato, dentre outros mecanismos e instrumentos disponível à Administração.
Assim, é evidente que os riscos estão presente em todas as etapas da contratação, sendo imprescindível adotar as ferramentas disponíveis para evitar danos ao erário e, consequentemente, responsabilizações.
Até breve!